2000年中国投资基金立法国际研讨会专家发言摘要

　　编者按： 2000年中国证券投资基金国际研讨会的主要议题是，请国外专家为正在加紧起草中的《投资基金法》出谋划策，使基金立法在借鉴国际成熟经验的基础上更趋完善。来自美国贝克麦肯思律师事务所、德商亚洲资产管理公司、香港施罗德集团、英国金融服务监管局等国际知名公司的专家就最新一稿《投资基金法》逐章评述，并介绍了香港及国外基金立法的相关情况。现将专家的建议摘录如下，以飨读者。
保护投资者利益
英国金融服务监管局代表:
　　投资基金法草案的立法目的是为共同投资基金的建立和运行提供一个机制，便于基金向公众募集资金和分配收益，其中一个最重要的目的是充分保护投资者利益并为投资基金稳健有序的运行奠定基础。但是，草案须由辅助法律的规定以及国务院负责监督和管理投资基金的机构制定条例来补充和完善。这种两级立法模式在英国是确立的，它更容易适应该行业的各种变化，而且，在必要的情况下，负责二级立法的部门能够对可能使投资者面临风险的法律漏洞及时作出反应。对于业内人士来说，广泛的立法体制同二级条例共同协调发展显然具有一些优点，即从事基金活动的人不仅应当诚实信用，还应增加其它高级别的要求，例如：使用适当技能，谨慎和勤勉的义务，以及对监督管理机构开放和与其合作的义务。在英国法律中，有一个“共同投资方案”的概念，它包括各种形式的共同基金，两个以上的投资者投资于某一基金并持有该基金股权，基金使用募集的资金购买财产，从中可能产生的赢利或收益按照股份多少分配给投资者。在英国，实行这样一种制度，即单位信托的管理人可以作为主体同参与基金募集的投资者进行交易。换句话说，当投资者从单位信托管理人处购买信托份额时，管理人可以把自己持有的信托股份(“管理人的盒子”)卖给他。这就意味着当基金管理人濒临破产时，他的一些债务人可能无权作为基金份额持有人请求赔偿，例如，当基金管理人收取了投资者购买基金份额的资金而尚未将基金份额转移或出售给投资者时，管理人破产了。在这种情形下，投资者唯一的权利是成为基金管理人破产的债权人。法律规定在这种情况下基金管理人的所有财产归属于信托财产本身以利于投资者，会是一种完善。基金业可以成立行业协会，实行自律性管理，并发挥国家投资基金监督管理机构的作用，对这两个机构的职能作出相应的明确界定是非常重要的，这对保护投资者利益是非常重要的。
意大利都灵大学法学教授:
　　立法最重要的是保护投资者的利益，投资者只有在能够充分享有为法律所保护的权利和利益的情况下，才能放心地把他们的钱投入到投资基金市场中来。否则的话，他们将会把这笔钱存放到银行的帐户中。投资基金市场是市场经济的一个非常重要的组成部分，然而它的存在在很大程度上取决于投资者手中的钱。市场是通过调整的方式进行促进的。但是，着眼点应该放在促进上，因为为了提高经济的繁荣和发展，应该尽量减少限制性的因素。同时，所有种类的投资基金都是非常重要的，因此必须根据投资者的偏好对它们进行处理。这种情况在不同的国家的表现是具有很大的不同之处的。例如，在意大利，房地产基金的重要性就比在其它国家要高的多，然而，相比之下，货币市场基金的重要性就低得多了。
德商亚洲资产管理公司代表:
　　基金法应反映的一个非常重要内容是，除了规定投资活动、公开性之外，还规定对财产分离的监管，这一切对保护投资者的利益是非常重要的，而保护投资者的利益正是立法的目的所在。因为在以公司方式设立基金，而经理人又是“外人”的情况下，毫无疑问应该对基金进行分隔管理。但是在契约型基金的情况下，更应该强调资产分离的原则，也更应该加以清楚明了的规定，因为投资者把他们的钱交给了管理公司。这样以来，从理论上就形成了两种结构，或者是投资人自身继续拥有所投入的钱的所有权，或者是由管理公司以一种受托人的地位，拥有投资人投入的资金的所有权。在此建议在条款中清楚地规定适用何种方式(也许可以象德国法那样两种方式都采取)是可行的，以避免引起混淆和误解。
信息披露
全国人大财经委中德立法合作项目德方代表：
　　在信息披露方面，为了实现保护投资者的利益和调整投资基金市场的发展立法目的，能够使公众轻易地获取有关基金的信息是非常重要的。因此就需要确保这些投资者能够轻易和及时地获取其应该得到的信息。所以说，在投资者购买份额之前，应该保证他们免费得到所需的信息。
　　这其中包括对于何谓“连接交易”和“投资份额的改变”都应做出明确的规定。投资变更定位并不意味着在一开始的时候就完全进行固定定位，以后在没有经过投资者的同意的情况下不能进行变更。对投资基金资产的任何变更都进行披露是非常复杂的事情。应该把这些事情留在财务报表中进行处理。
　　针对这些报告来说，在业务报告、财务报告和专门报告之间应该作出区分，对它们的内容应该作出清楚的界定，同时还应该对报告的公告制定一些更加详细的要求。
　　对于不正确和不充分地进行广告宣传的行为也应该设定责任。但是，这不是属于必须进行公开的信息的范围之内，这一点也应该进行明确。也许，立法者也应该进一步着重避免误导性的陈述，也就是说，所披露的信息应该置于恰当的语言环境之中。更加具体地讲，为了保护投资者的利益，在此建立要求信息披露义务人在进行信息披露的时候，应该作出警告，告知获取信息的人该信息对将来的事项并不产生预期的作用。
　　把广告同上述应该公布的信息进行分离隔开，是一种很好的办法，这样可以更好地避免不至于使投资者产生混淆，同时也可以确保所披露的信息的客观性。为了确保投资商业以一种严肃的方式从事业务活动，对投资者和竞争者的一些重要的义务进行专门的规定将会是一种很好的做法，尤其是对于初次禁止的情况更是如此。不应该对基金的运作进行预测，因为对其运作进行预测是很难进行的。
香港投资基金协会代表：
　　基金广告、通讯、新闻发布会是否构成基金信息披露?现在是否另行制定了关于基金广告、公司广告的指导意见?谁有权力批准向公众发布信息或相关广告?在涉及披露投资业绩时，主管机关是否应考虑加入“警告”声明，即“过去的业绩数字并不表明将来的业绩”。
基金管理人的责任
英国金融服务监管局代表:
　　在基金管理人上，基金管理，以及实际上担任共同投资方案的管理人，在从事基金管理前都应当经国家监督管理机构批准。英国明确规定投资基金管理人必须经国家监督管理机构核准。
　　担任基金管理人必须具备的最低条件包括最低实收资本，基金管理计划和足够的专业管理人员。在英国除了对最低资本的规定之外，基金管理人应当有相当于六周费用的流动资本，
　　此外，对基金管理人可能拥有的财产状况和市场状况也作了一些财务性的规定。这些进一步的财务性规定要通过附属条例加以补充。
　　基金管理人可以从事的业务范围应当规定销售和赎回基金份额，基金管理人在适当的条件下可以终止基金。关于基金管理人业务活动的限制性规定的原因，因为防止基金管理人违背其为基金持有人的最大利益而服务的义务，从事一些其它的投资和商业活动。基金管理人应当对其管理的不同基金分别设置帐户，要考虑是否有必要及时发展通常的会计标准和惯例，以便使监督管理机构和投资者信任基金管理人的帐户。
　　基金管理人在基金管理过程中不得从事主要是为自己谋取利益的活动，一个很明显的例子是基金管理人为了自身利益或盈利而从基金买卖财产。在英国，如果不作出禁止，都会有非常详尽的规定来控制这种行为。如只要符合以下条件：(1)交易的完美实施；(2)独立财产评估或"公平交易"。
独立董事
英国金融服务监管局代表：
　　基金管理人的董事会必须设立独立董事。设立公司型基金时，基金公司应当有至少2/3的独立董事。独立董事的任命办法(他们的报酬等事项)应当由基金管理人的公司章程规定，在章程中应当列明首任董事名称。它会使国家监督管理机构有机会审核首任独立董事的资格。另外由独立董事提名和选定他们的继任者。
　　对于契约型基金来说，应由基金的持股人或基金单位持有人在基金持有人大会上要求基金管理人退任。公司型基金的董事会可以要求基金管理人退任。进一步确认的基金管理人可以被要求退任的情形的范围。在英国对于公司型基金方案，要求公司章程应当规定需要由基金持有人大会以简单多数通过决议解任基金管理人。对于单位信托基金来说，条例规定受托人应当将解任的消息及时通知基金管理人，假如受托人足够的理由相信更换基金管理人对基金单位持有人是有利的。原任基金管理人职责终止后，应当委任新的基金管理人，契约型基金的管理人由基金持有人大会任命，公司型基金的管理人由董事会任命。如果通常赋予基金持有人要求终止基金管理人职责的权利(通过基金持有人大会决议)，那么，对于契约型基金来说，基金托管人似乎应当有权任命新的基金管理人。
　　基金托管人与基金管理人不得为同一人，基金托管人和基金管理人的董事和高级管理人员应当不同。基金托管人与基金管理人的相互独立关系到基金托管人行使的监督职能，因而是必要的。契约型基金托管人的职责。包括监督基金管理人的投资运作，拒绝执行基金管理人违法违规的投资指令。
　　另有代表提出，法律应明确独立董事的作用与设立宗旨。他们认为，独立董事要履行其责任义务，必然会对第三方产生费用，该费用应由基金管理人承担(或通过保险偿付)；独立董事必须能不受来自基金本身，基金管理人，或是其他从事基金业务的机构的干扰，独立地求助法律咨询；独立董事应能委任审计师，并应担任审计委员会的主席；若出现独立董事之间意见分歧，法律应考虑其他措施。
　　设置“独立董事”的本意是发挥其辅佐政府监督管理部门监管基金管理人及从事基金业务的机构的作用，但要明确，“独立董事”绝不能代替政府监督管理部门的工作。因为，独董事的作用唯有在公司型基金中才能有效地发挥，而且独立董事要在董事会上占据多数席位。在美国，独立董事十分普遍，而且只有在基金管理人决定要求被授予“豁免性行政命令”的情况下，才会考虑增加其独立董事的人数，使其能在基金董事会占多数。这种做法是为了确保基金管理人不会滥用了宝贵的“豁免性行政命令”。
基金管理公司审批上报材料
香港投资基金协会代表:
　　在香港，基金管理公司上报材料包括九项：
　　1.管理公司最近经审计的财务报告和中期报告(如果更新的话)；
　　2.公司历史简介和公司股权详细结构；
　　3.管理结构资料和组织图；
　　4.公司董事、专业投资人员的个人简历和专业资格证书复印件；
　　5.新公司希望从事的投资活动领域；
　　6.公司的投资过程和方式；
　　7.关于公司行政和记录保存能力的介绍，尤其是公司在何地用何种方法执行行政程序；
　　8.关于内部控制程序和协调安排的文件；
　　9.有关潜在关联交易的披露，如与关联公司财务部门或与关系银行的交易等。
基金交易
大中华基金投资咨询委员会代表：
　　这个问题的关键，在于基金投资组合的流动性。若连续发生巨额赎回，基金管理人将被迫出售手上流动性最强的资产。若赎回的压力过于强大，有可能出现构成基金投资组合的资产仅剩下“流动性极差的股票”的局面。这样，就会降低基金投资组合的质量，增加投资风险，甚至还可能意味着基金管理人无法按特定的投资目的继续管理基金。
　　在投资基金法中有必要规定发生巨额赎回时按单个帐户占申请总量的比例的原则，分配给赎回申请人，以及基金管理人应以负责和谨慎的态度来办理赎回业务。因此，法律中规定在开放式基金的早期，单个投资人的赎回申请在特定时间内不得超过其持有的基金单位总量的10％。因为只有将基金单位赎回量控制在一定范围内，基金原有的投资组合才能得以维持，市场的波动才能有所缓和。
　　在强调维护基金资产流动性的必要性的同时，也会出现另一种情况。比如，若基金的投资组合均为“流动性较低的股票”且业绩较好的话，很有可能新流入的资金也会被用于类似的投资。这样一来，对于该基金的投资也是一种威胁。因此，基金管理人应能通过暂时关闭开放式基金来控制其规模，一方面基金能持续投资，另一方面也能满足基金持有人的赎回要求。
香港投资基金协会代表：
　　法律应明确所有的服务费用和认购、回赎及转让(在UMBRELLA基金的情形)过程中的收费。上述服务费用包括基金管理费用、保管费用、安全费用及开办费用。
　　此外，基金公约应包括基金财务年度的日期和财务年度内报告的时间间隔。提交给投资人的年度报告内容和利润分配时间必须明确。
　　对于投资基金的发行和交易，购买基金应先来先付，但最多不超过10％。建议回赎应按比例而不是按时间的先后进行。
德商亚洲资产管理公司代表：
　　在德国，投资基金应根据法律按其面值发行。对于开放式基金单位的申购和赎回的详细规定，根据德国法律，在管理机关同意的投资基金合同中作出。可办理开放式基金认购申购的条件明确列在说明书中。投资基金法规定。旅行社不能出售投资基金。投资基金公司对此类代理机构可靠性的缺失负责。德国的管理机关已经通过规则，规定投资基金公司应当保证其销售代理商进行代理时维护投资者的利益和服从法律的要求。
基金托管人
德商亚洲资产管理公司:
　　基金托管人的资格认证问题，德国的投资基金法规定了对投资基金托管人的监管。托管人的先决条件是一家金融机构，这意味着它应该符合法律所述的金融机构的要求。德国银行法针对金融机构设有要求。任何金融机构想要从事法律定义的银行或其他金融业务需获得监管机构的批准。为得到金融机构身份的批准，下列情况必须申报监管机构：
　　——有足够的资金从事拟申请业务；
　　——经理人的姓名以及其资信信息；
　　——经理人的足够资历的信息；
　　——一份完整的商务计划，说明拟开展的业务、机构设置、和内部控制办法；
　　——主要参股方的详细信息；
　　——关于与其他自然人或公司的紧密关系的情况；
　　另外，任何金融机构必须是一个存款保障(某种保险形式)体系的成员。
　　银行法除了重申这些要求，还细化了他们在开放式基金中的从事投资业务的规定：
　　——托管人的选定和每次变更必须得到监管机构的批准；
　　——只有当托管人是一家已被批准从事存款业务，并且托管人是一个完备的存款保障体系的成员，才能得到批准；
　　——托管人必须拥有不低于1000万德国马克的资本；
　　——托管人必须注册于德国；
　　——它必须不同于投资管理公司；
　　——监管机构可以强迫投资管理公司更换托管人。
　　在德国法律中，针对托管人的资质问题主要由德国银行法覆盖。德国的银行体系传统上是建立在银行基础之上的。他们由监管机构控制，以便符合托管人角色的要求。这个条件中非常重要的是要求托管人是某一个存款保障体系的成员。通过这个体系，可以保证投资者在托管人无偿还能力时也不会失去其投资。投资业务的存款或负债在这些机构中得到担保。每个投资者在用于投资活动的存款或负债的高达90％可得到担保，加在一起接近20，000欧元。这些担保基金必须由金融机构(银行)筹资。因此，对小投资者的保护得以建立，而又不至于给银行系统增添太多负担。
　　另外，根据德国法律，托管人的资质还需通过年度独立审计师的审计。这就意味独立审计师必须满足法律和合同设立的要求，而控制基金单元的发行和回购，代表单元所有者进行的交易额应按等量及时托管，特别财产的收益的使用必须符合法律和合同。通过这个要求，不但保证了托管人是经营健康的公司，而且他们会严肃行使控制基金经理的职责。
基金管理公司的设立资格
香港投资基金协会代表:
　　关于基金管理公司的资格，已缴资本和公积金的最低要求是多少?在香港特别行政区，法律规定是100万港元或等值资产。此外，法律还要求公司在任何时候都保持拥有净资产的地位。
　　针对基金管理人的具体行为来说，另行制订一部法典来指导专业化的做法是再好不过了。这些做法可以函盖最佳履行的定义、禁止内幕交易、公平配股(尤其是在首次公开发行时)、证券转让、承销活动、与关系人交易、交叉交易、住房基金交易或个人帐户交易。
德国汉堡应用大学代表：
　　投资基金托管人的资格认证问题，德国的投资基金法，规定了对投资基金托管人的监管。托管人的先决条件是一家金融机构，这意味着它应该符合法律所述的金融机构的要求。德国银行法针对金融机构设有要求。任何金融机构想要从事法律定义的银行或其他金融业务需获得监管机构的批准。
　　德国法律中，针对托管人的资质问题主要由德国银行法覆盖。德国的银行体系传统上是建立在银行基础之上的。他们由监管机构控制，以便符合托管人角色的要求。这个条件中非常重要的是要求托管人是某一个存款保障体系的成员。通过这个体系，可以保证投资者在托管人无偿还能力时也不会失去其投资。投资业务的存款或负债在这些机构中得到担保。每个投资者在用于投资活动的存款或负债的高达90％可得到担保，加在一起接近20000欧元。这些担保基金必须由金融机构(银行)筹资。因此，对小投资者的保护得以建立，而又不至于给银行系统增添太多负担。另外，根据德国法律，托管人的资质还需通过年度独立审计师的审计。这就意味独立审计师必须满足法律和合同设立的要求，而控制基金单元的发行和回购，代表单元所有者进行的交易额应按等量及时托管，特别财产的收益的使用必须符合法律和合同。通过这个要求，不但保证了托管人是经营健康的公司，而且他们会严肃行使控制基金经理的职责。
投资基金协会
香港投资基金协会代表：
　　关于基金行业协会，根据国际证券委员会组织发布的《证券管理目标与原则》，像基金行业协议这样的自律性组织在行使权利或履行被授权的职责时应接受管理机关的监督，并应遵守公平与保密原则。自律的范围应由协议和主管机关之间约定的合同或规则确定。同时，主管机关在允许协议行使职权时应符合某些标准。一旦进入经营阶段，协会应向管理机关确保其形式职权时是公平的，符合公众利益以及有关法律法规之精神的。除了加强对投资人的保护和教育、提高公司行为的标准以及搜集与分析行业统计资料外，主管机关还应要求协会：
　　(1)具备足够的资源和能力实现有关法律、法规以及协议制定的规则的目的。
　　(2)针对其成员制定道德标准。
　　(3)将其制定的规则提交主管机关审核和/或批准。
　　(4)与主管机关和有关组织配合，执行法律法规及调查违法违规行为。
　　(5)执行其制定的规则，必要时对违规行为进行处罚。
　　(6)向其所有成员提供一个公平竞争的环境。
　　为确保运作上的中立，政府可以保证协会拥有充足稳定的资金来源以确保其运作上的独立。根据法律，主管机关有权制定强制性的规定：协会可以根据其管理的该行业资产的一定比例收费保证资金来源。协会的职员和专业人士应是该行业的雇员。在他们服务期限内，他们应该专职为协会工作。在这种情况下，他们可以临时派人代替他们在各自服务的公司工作。此外，他们的服务期限也应作出规定。
　　协会的章程可以对协会的结构作出规定。但是，有必要对协会的纪律制裁权力的范围进行明确界定。无论上述权力范围是什么，如果协议未能代表主管机关履行必要的调查义务，主管机关应保留从协会接管上述调查的职权。
德国马丁路德大学教授：
　　一般说来成立基金产业协会的做法是可取的，这一协会必须而且也有能力教育和组织会员执行法律、行政法规，向监督管理机构反映成员的建议和要求，制定成员应遵守的规则，组织业务培训等。这一协会是依据法律而建立的，因此有人对强制性的会员资格是否可取提出了疑问。
　　然而，为了制定会员应遵守的规则，强制性的会员资格还是必需的。德国在投资基金领域并没有这样的强制性组织，但在股票交易市场中是有这类组织的。在这一领域中，大量的监督机构为自发组织的机构所取代。在